İNŞAAT TEMİNAT İPOTEĞİ VE PARAYA ÇEVRİLMESİ
Av.Ferzan AZİZOĞLU
A-) Giriş
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yüklenicinin, iş sahibinin arsası üzerinde ve arsa paylarının mülkiyetine karşılık, bağımsız bölümler inşa ederek bütünlük arzeden binanın yapılmasına yönelik anlaşmadır. Karşılıklı edimleri içeren iki taraflı bir sözleşme olan bu tür inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin borcu çoğunlukla kararlaştırılan sayıda bağımsız bölümü yükleniciye devretmek, yüklenicininki ise sözleşme, imar kanunu, imar yönetmelikleriyle fen ve tekniğe uygun bir yapı inşa etmektir.
Bir sözleşme ilişkisinde tarafların sözleşmenin eksiksiz olarak ifa edilmesini beklemeleri en doğal haklarıdır. Bu kapsamda bir tarafın karşı tarafın edimini yerine getirmemesi ihtimaline karşı kendini güvenceye almak istemesi hukuken himaye edilmesi gereken bir durumdur. Yıllara sari, büyük miktarda maliyetler gerektiren inşaat işlerinde arsa sahibinin sözleşmeden kaynaklı haklarına karşılık güvence istemesi önemlidir. Örneğin; genel olarak uygulamada arsa payı inşaatın tamamlanması üzerine veya inşaatın belli aşamalara ulaşması ile peyderpey yüklenici veya yüklenicinin göstereceği kişilere tapuda intikal ettirilmektedir. Bu durumda arsa sahibinin yükleniciden ayrı bir güvence talep etmesinde hukuki yararı yoktur. Ancak, taraflar sözleşmelerinde üzerine inşaat yapılacak arsanın tamamının veya paylaşım oranındaki payının inşaat öncesi yüklenici adına devrini kararlaştırabilirler. Gerçekte arsanın tamamının yüklenici adına geçirilmesine gerek yoktur. Ancak yapılacak ise de arsa payı ve arsa var ise inşaatın tamamlanmasının güvencesi olarak olarak arsa sahibine aynı anda bir teminatın verilmesinde arsa sahibi açısından büyük bir fayda vardır.
Bu teminatlara ilişkin koşullar inşaat sözleşmesiyle düzenlenmelidir. Teminatlar nakdi olabileceği gibi ayni de olabilir
Çalışmamızda arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğmuş veya doğacak alacaklarını güvence altına almak amacıyla yükleniciye devrettiği bağımsız bölümler veya başkaca taşınmazlar üzerine tesis edilen teminat ipoteği ve teminatın paraya çevrilmesi usulü hakkında bilgi verilecektir.
B-) Teminat İpoteği
1-) Genel Olarak
İpotek, sahibine alacağını rehin konusu taşınmazın değerinden elde etme yetkisi veren, bir alacağa ayni güvence oluşturan bir rehin hakkıdır. Para ile ölçülebilen her türlü alacak ipotekle güvence altına alınabilir.
Teminat ipoteği yasal dayanağını henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacağın ipotekle güvence altına alınabileceğini hükme bağlayan TMK m.881’den almaktadır. Bu kapsamda iş sahibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğmuş veya doğacak alacaklarının teminatı olarak yükleniciye devredilmiş paylar üzerinde ipotek tesis edilmesini isteyebilir.
İpotek hakkı varlığı ve sona erişi bakımından alacak hakkına bağlı bir taşınmaz rehnidir. Alacağın ortadan kalkmasıyla ipotek hakkı da son bulur. Fakat tapu kütüğünden terkin edilene kadar kadar şekli varlığını sürdürür. Geçerli olmayan bir alacak için kurulan ipotek geçerli olmaz. Böylesi bir durumda borçlu alacaklıdan geçerli olmayan ipoteği terkin ettirmesini isteyebilir. Alacaklının buna yanaşmaması halinde borçlunun terkin davası açması mümkündür.
İpoteğe konu olacak taşınmazın, borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez. (TMK m.881) Bu nedenle yüklenicinin teminat ipoteği ile sınırlandırılmış bağımsız bölümü 3.kişiye satması halinde de iş sahibi sözleşmeden kaynaklı haklarını kullanabilir.. Böyle bir durumda üçüncü kişinin TMK m.884 uyarınca borcu ödeyerek ipoteğin kaldırılmasını isteme hakkı vardır. Bu halde üçüncü kişi lehine kanundan kaynaklı bir halefiyet doğacaktır.
Alacağın temlik edilmesi halinde ipotek de kendiliğinden yeni alacaklıya geçmiş olur. Yeni ipotek alacaklısının adı tapu kütüğüne yazılmaz.
2-) Teminat İpoteğinin Kuruluşu
İpotek sözleşmesi tapu memuru önünde resmi şekilde yapılmalıdır (TMK m.856). Resmi şekil geçerlilik şartıdır. Resmi şartın kapsamına ipotek sözleşmesinde yapılacak değişiklikler de girmektedir (T.B.K m.13). Resmi şeklin kapsamına rehin sözleşmesinin tüm esaslı unsurları girer. Bu sebeple malik ile rehin alacaklısının adları, ipoteğin türünün teminat ipoteği olması, varsa süresi, rehin konusu taşınmazın ve rehinle güvence altına alınan alacağın da rehin sözleşmesinde gösterilmesi zorunludur. Güvence altına alınacak bedel Türk parası ile gösterilmek zorundadır. İpotek sözleşmesinde yazılı olmayan hak ve alacaklar teminat ipoteği kapsamında değildir. Bu nedenle ipotek tesis edilirken, ipoteğin sebebini oluşturan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine açık atıf yapılması büyük önem taşır. Teminatın kapsamına atıf yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı (sözleşmede gecikme tazminatıyla beraber istenebileceğinin kararlaştırılması halinde ifaya ekli ceza koşulu), eksik ve ayıplı iş bedelleri, yargılama giderleri, olası ilam ve icra vekalet ücretlerinin dahil edilmesi iş sahibinin yararına olacaktır. Teminat kapsamının belirli olması alacaklının borçluya karşı her türlü alacağının ipotek kapsamında olması ve ipoteğin bir ömür boyu sürebilecek bir hal alması tehlikesini ortadan kaldırır.
Teminat İpoteği süreli olarak da kurulabilir. Buna engel bir yasal düzenleme yoktur. Bu durumda yüklenicinin sorumluluğunun sadece ipotek süresi sonuna kadar teminat altına alınmış ve muaccel olan alacaklarla sınırlı olduğuna dikkat etmek gerekir. Örneğin; 31.12.2019 tarihinden sonraki 1 yıl için gecikmeden doğacak zararları karşılamak üzere yüklenicinin taşınmazına ipotek konmuş ve teslim 31.06.2021 tarihinde yapılmış ise 6 aylık gecikme süresi teminat kapsamında kalmayacaktır. 7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 19.maddesiyle TMK m. 883’e yeni bir fıkra eklenmiştir. Buna göre; ipoteğin süreli olarak kurulduğu durumlarda, sürenin bitiminden itibaren otuz gün içinde ipotekli taşınmaz üzerinde 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 150/c maddesinde belirtilen şerhin konulmaması hâlinde ipoteğin, malikin talebiyle tapu müdürlüğünce terkin edilmesi imkanı gelmiştir. Böylece iş sahibine, süre içinde muaccel olan alacakları yönünden belirtilen 1 aylık süreden önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesi ve tapuya bunun bildirilmesi yükümlülüğü getirilmiştir.
Henüz doğmamış olmakla beraber doğması olası bulunan alacaklar için ancak üst sınır ipoteği konabilir (TMK m.881/1). Bu nedenle teminat ipoteği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yönünden en çok resmi senette belirtilmiş miktar kadar güvence oluşturacaktır. İş sahibinin sözleşmeden kaynaklı talep hakkı ipotekle teminat altına alınan miktardan fazla ise güvencesiz kalan kısım yönünden yüklenicinin sorumluluğu devam edecektir.
Teminat ipoteğinin içeriğine ilişkin şartlar taraflarca inşaat sözleşmesiyle serbestçe belirlenebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle; ipoteğin varsa süresi, hangi taleplerin güvencesi olduğu, sözleşmenin hangi aşamasında tesis edilip, hangi şartlarla arsa sahibince kaldırılacağı, tapu masraflarının kime ait olacağı gibi ayrıntılar belirlenecektir. İpotek ile kısıtlanmasına karar verilen taşınmaz, inşaat sözleşmesi kapsamında yükleniciye devredilecek bir bağımsız bölüm olabileceği gibi yükleniciye ait veya olmayan başkaca bir taşınmaz da olabilir. Muhtemel bir ihtilafta hakim tarafından inşaat sözleşmesinde bulunan düzenlemeler dikkate alınacak ve kamu düzenine aykırılıklar hariç olmak üzere sözleşmeye müdahele edilmeyecektir.
3-) Teminat İpoteğinin Mahkeme Kararıyla Tesisi
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren bir sözleşme türü olduğundan, sözleşmeyle aksi kararlaştırılmadıkça taraflar borçlarını birlikte ifa ederler (T.B.K m.97). Bunun sonucu olarak, yüklenici koşulları oluşmuş pay devri isteğinde bulunmuşsa, mahkeme iş sahibinin yararlarını gözeterek, teminat ipoteği tescil koşullarını değerlendirmelidir. Talep olmadan teminat ipoteğinin konulmasına karar verilmemelidir.
Taraflar bazen bilgisizlikten sözleşmeden kaynaklı haklarını hukukun kabul etmediği bir şekilde güvence altına almak isteyebilir. Böylesi bir durumda hakimin yorum yoluyla sözleşmedeki amaca uygun olarak karar vermesi gerekir. Örneğin koşulları oluşmuş pay devri talebiyle yüklenici mahkemeye başvurmuştur. Sözleşmede yükleniciye pay devri yapılırken tapu kaydına satılamaz şerhi konulması kararlaştırılmıştır. Ancak bu tür bir şerh T.M.K m.1009’da sayılan şerhlerden olmadığından tapuya tescili mümkün değildir. İşte böylesi bir durumda hakim iş sahibinin talebi olması koşuluyla, sözleşmedeki ortak amacı doğrultusunda yorum yoluyla tarafların asıl amacının arsa sahiplerinin sözleşmesel haklarına ayni bir teminat sağlanması olduğunu tespit ederek, taşınmaza teminat ipoteği konarak yükleniciye devredilmesine karar vermelidir.
4-) Teminat İpoteğinin Kaldırılması
Kural olarak doğmamış bir alacağın teminatı olarak kurulan teminat ipoteği , iş sahibi ile yüklenici arasındaki inşaat sözleşmesi ilişkisi devam ettiği sürece, maddi ve şekli olarak varlığını korur.
Teminat ipoteğinin hangi şartlarla veya hangi oranlarda kaldırılacağı inşaat sözleşmesiyle belirlenmiş olabilir. Bu durumda sözleşmedeki şartlar bağlayıcıdır. Örneğin teslimin yapı kullanma izni alınması şartına bağlı olduğu durumlarda bu koşulun yerine getirilmesi gerekir. Teminat ipoteğinin kaldırılması için mahkemeye başvurulduğu hallerde mahkemece sözleşmenin eksiksiz yerine getirilip getirilmediğinde iş sahibinin yararları gözetilmelidir. Sözleşme eksiksiz olarak ifa edilmişse ipotek tümüyle kaldırılmalıdır. Eksik, bozuk işlerin varlığı halinde bunların bedeli oranında ipoteğin sürdürülmesi, koşulları oluşmuşsa ipoteğin kısmen kaldırılmasına karar verilmelidir.
Yükleniciden alacağın temliki hükümleriyle daire alan kişiler yüklenicinin halefi olarak kabul edildiklerinden, bu kişilerin dairelerindeki teminat ipoteğinin kaldırılması için inşaattaki eksik ve bozuk bedelini arsa sahibine ödemeleri gerekir.
C-) Teminat İpoteğinin Paraya Çevrilmesi
İpotek alacaklıya, borç ödenmediği takdirde güvence konusu olan taşınmazın değerine elatma yetkisi verir. Alacak vadesinde ödenmediği takdirde rehin konusu taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin şart ve sözleşmeler geçersizdir (TMK m.873/2 ) . İpotek alacaklısının bu yetkisini kullanabilmesi için borcun muaccel olması gerekir. Salt ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurulması alacağın varlığını göstermez. İnşaat hukuku özelinde inşaatın tesliminden sonra iş sahibinin mahkeme eliyle yaptırdığı bir tespit raporuyla belirlenmiş eksik işler bedeli muaccel bir alacağa örnek olarak verilebilir.
Yüklenici inşaat sözleşmesiyle kendisine düşecek bir bağımsız bölüm yerine iş sahibine 3.kişiye ait başkaca bir taşınmazı güvence gösterebilir. İş sahibinin onayıyla anılan taşınmaz ipotekle kısıtlandıktan sonra olası ipoteğin paraya çevrilmesi taleplerinde yüklenici ve 3 .kişi arasında zorunlu takip arkadaşlığı olacaktır. Takip taleplerinde 3.kişinin de gösterilmesi gerekir.
Ancak ipotek sözleşmesinde yazılı hak ve alacaklar için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidilebilir. Örneğin teminat kapsamında yer almayan gecikme tazminatı için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidilemeyecektir.
İnşaat Teminat ipoteği açısından özellik arz eden durum ; yukarıda da belirtildiği gibi öncelikle ipotek sözleşmesiyle güvenceye alınmış bir hakkın var olması ve inşaat sözleşmesinin ihlaliyle bu hak yönünden bir zararın oluşmasıdır. Örneğin ; yüklenici yapı kullanma izni alarak inşaatı teslim etmeyi sözleşmeyle üstlenmişse, bu eksikliğin giderilmesi için gerekli miktarın mahkeme eliyle tespit edilmesiyle teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi yoluna başvurmada iş sahibinin hukuken himaye edilmesi gereken bir yararının olduğu kabul edilmelidir.
İş sahibi ancak inşaat sözleşmesinden kaynaklı eksiklik ve ayıp miktarı kadar takipte bulunabilir. Örneğin; iş sahibi mahkeme eliyle inşaattaki eksiklikleri tespit ettirmiştir ve ipoteğin paraya çevrilmesi için takip başlatmıştır. Üst sınır ipoteğinin 300.000 TL olarak kabul ettiğimiz bir durumda mahkemece tespit edilmiş 50.000 TL’lik bir eksiklik için iş sahibine ipotekli taşınmazın satışı sonunda elde edilecek tüm bedelin ödenmesi teminat ipoteğinin işlevine aykırılık oluşturacaktır. Böylesi bir durumda iş sahibinin eksik ve ayıplı bedel miktarının dışında kalan miktar yönünden sebepsiz zenginleştiği kabul edilmelidir.
D-) Sonuç
Bir sözleşme ilişkisinde tarafların sözleşmeden bekledikleri haklı yararın korunmasını istemeleri doğaldır. İki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yıllara sari ve yüksek maliyetli bir sürecin sonunda ifa edilmektedir. Sözleşme gereği yükleniciye arsa payı devretmekle yükümlü olan arsa sahibi sözleşmenin eksiksiz olarak ifasını güvence altına almak için yükleniciden teminat isteyebilir. Yükleniciye devredilen bağımsız bölümler üzerine iş sahibi lehine ipotek konması uygulamada sıkça görülen bir teminat yöntemidir. Teminata konu taşınmaz 3.kişiye de ait olabilir.
Yasal dayanağını T.M.K m.881’dan alan inşaat teminat ipoteği iş sahibinin sözleşmesel haklarının güvence altına alınmasını sağlayan ayni bir teminattır. Tapuda resmi şekilde kurulması gereken teminat ipoteği üst sınır ipoteği olarak kurulur. İpotek akit tablosunda belirtilen meblağ teminatın üst sınırını oluşturmaktadır. Teminatın kapsamını belirlemek açısında ipotek sözleşmesinde ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine açıkça atıf yapılmalıdır. Ayrıca sözleşmeden kaynaklı hangi taleplerin teminat kapsamında olduğu ipotek sözleşmesinde belirtilmelidir.
Teminat ipoteği kaldırılırken arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle yüklenicinin üstlendiği yükümlülüklerin eksiksiz olarak ifa edilip edilmediği, iş sahibinin yararları gözetilerek saptanmalıdır. Teminat ipoteğinin hangi şartlarla kaldırılabileceği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde özel olarak da düzenlenebilir.
Teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi için öncelikle ortada istenebilir bir borç olmalıdır. Ancak sözleşmede yazılı hak ve alacaklar için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurmak mümkündür. Teminat ipoteği paraya çevrilirken ortada ipotek sözleşmesiyle güvenceye alınmış bir hakkın ihlali ve bundan kaynaklı zararın varlığının olması gerektiği gözetilmeli, iş sahibinin hakkı olmadığı halde zararı aşan miktardan fazla meblağ tahsil ettiği hallerde sebepsiz zenginleştiği kabul edilmelidir.
KAYNAKÇA
Jale AKİPEK, Turgut AKINTÜRK, Derya ATEŞ, Eşya Hukuku 2.Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2018
İlker Hasan DUMAN, İnşaat Hukuku 9.Baskı, , Seçkin Yayınları, Ankara 2018
İlker Hasan DUMAN, İnşaat Teminat İpoteği ve Paraya Çevrilmesi, (www.ilkerduman.av.tr)
Cengiz KOSTAKOĞLU, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Beta Yayınları, 9.Baskı, İstanbul 2015
Kemal OĞUZMAN ,Özer SELİÇİ, Saibe OKTAY ÖZDEMİR, Eşya Hukuku 15.Baskı, İstanbul 2012
Bengisi ÖZEL, İpotek Hakkının Sona Ermesi,Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2019 (www.tez.yok.gov.tr)
Hakan PEKCANITEZ, Oğuz ATALAY,Meral Sungurtekin ÖZKAN, Muhammet ÖZEKEŞ İcra ve İflas Hukuku 10.Bası , Yetkin Yayınları, Ankara 2012
Av.Nezih SÜTÇÜ, Süreli İpotek, Bursa Barosu Dergisi, Mart 2019
Av.Nezih SÜTÇÜ, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Ankara 2010
