İnşaat Hukukunda Haksız Fiil Hükümlerinin Uygulaması (T.B.K m.114)
Av.Ferzan AZİZOĞLU
I. Genel Olarak
Alacağının tamamen veya kısmen ifasını elde edemeyen alacaklı, ifa edilmeyen borç yerine veya kısmen ifa edilen borca ilaveten borçludan bir tazminat talep edebilir. Borçlu böylesine bir durumda bir başkasına zarar vermiş olmaktan (haksız fiil) veya haksız olarak malvarlığının artmış olmasından (sebepsiz zenginleşme) değil de borcunu ifa etmediğinden, taahhüdünü yerine getirmediğinden dolayı sorumlu olmaktadır. Haksız fiil ve haksız zenginleşmeye egemen olan “başkasına zarar vermeyeceksin” ahlak ilkesi burda “taahhüdüne uyacaksın” ahlak kuralı şeklini almaktadır.
Alacaklı, sözleşmeden kaynaklı borcunu ihlal eden borçludan zararlarının giderilmesini talep edebilir. Esasen tazminatın amacı da alacaklının bu ihlalden kaynaklanan zararlarının giderilmesidir.
Ancak tazminat istemi sınırsız bir istem değildir. Zira tazminatın amacı, alacaklının uğramış olduğu zararın giderilmesi olup, onun haksız yere zenginleşmesi değildir. Alacaklının fiili yönden daha iyi duruma getirilmesi, haksız zenginleşmeye meydan vermemelidir. Bu amaçla 6098 sayılı TBK. m.114 ‘de ” sorumluluğun ölçüsü ve giderim borcunun kapsamı” kavramı kullanılmıştır. Böylece kanun, sözleşmeden kaynaklı borca aykırılık nedeniyle sorumluluğun genel kapsamını belirlemiştir.
MADDE 114- Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir.
Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.
Maddenin 1.fıkrası sözleşmeden doğan borçlarda borçlunun genel olarak her türlü kusurundan sorumlu olduğunu hükme bağlamıştır. Kusurun hafifliği tazminatın indirimi sebebi olarak göz önünde tutulur. Sorumluluğun kapsamının işin özel niteliğine göre belirlendiğini ve borçlu için yarar sağlamayan bir işin sorumluluğun hakim tarafından daha hafif olarak olarak değerlendirilmesi gerektiği de birinci fıkrada hüküm altına alınmıştır.
Zararın tazmininde haksız fiillere ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanacaktır. TBK. m.114/2 ‘de bulunan bu yollama karşısında kanun koyucu bu konuları yeniden düzenlemeyi haklı olarak gereksiz görmüştür. Tazminat miktarının takdirinde haksız fiil hükümlerinin uygulanması nedeniyle borçlunun kusur derecesi, alacaklının borca aykırılığa razı olması, zararın doğumuna ya da artmasına neden olması şeklindeki ortak kusurlu davranışları gibi bazı unsurlar göz önünde tutulacaktır.
Keza zararın tazmini bazen borçluyu zor duruma düşürebilir. Bu nedenle , burada da haksız fiillerde olduğu gibi TBK. m.52/f.II hükmünün uygulanması gerekebilir.
TBK. m.114/2’nin haksız fiil hükümlerine yaptığı yollama, zamanaşımı yönünden uygulanmaz. Sözleşmeden doğan sorumluluk TBK. m.72’deki iki yıllık, on yıllık veya daha uzun ceza zamanaşımı sürelerine değil, TBK. m.146’da düzenlenmiş bulunan 10 veya bazı hallerde m.147’ye göre 5 yıllık zamanaşımına tabidir.
Bir inşaat sözleşmesinde sözleşmecilerden biri, borçlanmış olduğu edimi hiç veya gereği gibi ya da vaktinde yerine getirmezse, borca aykırı davranmış ve sözleşmeyi ihlal etmiş olur. Bu durumda sözleşmecinin sorumluluğu doğacaktır. Bu neden ile TBK. m.112, sözleşmeyi ihlal etmek suretiyle alacaklıya zarar veren borçluya yaptırım olarak tazmin yükümlülüğü getirmiştir. Esasen inşaat sözleşmelerinden kaynaklı ihtilaflar çoğu zaman tazminat istemini de içerdiğinden sorumluluğun koşullarının belirlendiği TBK. m.112 ve sorumluluğun sınırlarının çizildiği TBK. m.114 bu türden ihtilaflarla ilgilenen uygulamacılar açısından büyük önem arz etmektedir. Uygulamada TBK. m.114 köşede unutulmuş bir madde durumdadır. Ancak sorumluluk hukukuna ilişkin ilkeler ve sorumluluğun kapsamı yargılamanın sonucuna doğrudan etkisi olan kavramlardır. Örneğin; bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı eksik iş talepli davada, davayı inşaatın tesliminden sonra makul süre içinde açmayarak zararın artmasına neden olan davacı zararının tamamını isteyemeyecektir. Bu kurallar uygulanırken her somut olayın özelliği dikkate alınmalıdır.
Çalışmamızda inşaat sözleşmeleri özelinde TBK. m.114/2 yollamasıyla Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin maddelerinin somut olaya uygulanması, doktrin görüşleri ve yargı kararları eşliğinde anlatılmaya çalışılmıştır.
II. Sözleşmeden Kaynaklanan Sorumluluk
TBK. m.112 ” Borç, hiç veya gereği gibi ifa edilmezse, borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararlarını gidermekle yükümlüdür.” hükmü, sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk için gerekli koşulları belirleyen bir düzenlemedir. En basit tanımıyla sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk, borçlunun sözleşmeye aykırı davranarak alacaklıya verdiği zararı giderme yükümlülüğüdür.
Sözleşmeden doğan sorumluluğun şartları dörde ayrılır. Bunlar; borçlunun borca aykırı davranması, yani sözleşmenin ihlali, zarar, ihlal fiili ile zarar arasında uygun illiyet bağı ve kusurdur.
A. Borca Aykırı Davranış (Sözleşmenin İhlali)
Sözleşmeden doğan sorumluluğun söz konusu olması için, önce taraflar arasında hukuki işlemden doğan borç ilişkisine dayanır. Borç ilişkisi olmadan borçlunun borca aykırı davranması, dolayısıyla, sözleşme ilişkisini ihlal etmesi söz konusu olmaz. Sözleşme ilişkisinin varlığını alacaklı ispat edecektir. Borçlu, borçlanmış olduğu edimi, hiç veya gereği gibi yerine getirmez ya da vaktinde ifada bulunmazsa, borca aykırı davranmış, sözleşme ilişkisini ihlal etmiş olur . Borca aykırılık , borcu yerine getirmeme yani borcu ifa etmemedir.
İnşaat sözleşmelerinden doğan yükümlülüklerin ihlali çeşitli türlere ayrılır. Bunlar, kusurlu ifa imkansızlığı veya borcun ifa edilmemesi, gereği gibi ifa etmeme, temerrüttür .
Sözleşmedeki edimin yerine getirilmesi; edimin yok olması gibi maddi, sözleşme konusunu yapılamaz kılan hukuki bir nedenle ya da ekonomik, sosyal vs. bir olay niteliğindeki fiili bir nedenle mümkün olmayabilir. Bu durumda ifa imkansızlığı gündeme gelir. İfa imkansızlığı; edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin imkansız hale gelmesi olarak açıklanabilir. Eğer ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkansızlık, yalnız sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan doğmuşsa buna da subjektif imkansızlık denir. Borcu ifasının kusurlu olarak imkansız hale getiren borçlu sözleşmeyi ihlal etmiş olur . Katıldığımız bir görüşe göre inşaat hukuku uygulamasında imkansızlıktan söz edebilmek için yüklenicinin hiçbir zaman işi bitiremeyecek veya bitirmeyecek olduğu kesin olarak anlaşılmalıdır . Temerrütte ise, edim yükümlülüğü zamanında yerine getirilmemekte dolayısıyla ifada gecikme söz konusu olmaktadır. Bazen de sözleşmeci borcunu ifa etmekle beraber ifa, sözleşmede kararlaştırılan borcun niteliklerine uygun olmayan bir sonuç meydana getirebilir .
İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olan inşaat sözleşmelerinde borca aykırı davranışa yüklenici yönünden örnek olarak; yüklenicinin ayıplı imalat yapması, inşaatı sözleşmede belirlenen zamanda iş sahibine teslim edememesi, sözleşmede teslimin yapı kullanma izninin alınması şartına bağlanmasına karşılık bu yükümlülüğün ifa edilmemesini; arsa sahibi yönünden ise arsanın sözleşmede belirlenen tarih ve şekilde yükleniciye teslim edilmemesi, sözleşmede belirlenen yetkileri içeren vekaletnamenin yükleniciye verilmemesi, sözleşmede yükleniciye ödenecek ücret niteliğindeki arsa payının belirlenen tarihte yükleniciye devredilmemesini örnek vermek mümkündür.
B. Bir Zarar Doğmuş Olmalıdır
Zarar, bir kimsenin malvarlığında iradesine aykırı olarak meydana gelen eksilmedir . Sözleşmeden kaynaklanan sorumluluktan bahsedebilmek için alacaklının sözleşmenin ihlali neticesinde hukuken himaye edilmesi gereken değerlerinde iradesi dışında azalma olması gerekir. Bu kimi zaman sözleşme nedeniyle yapılan masraf nedeniyle kendini gösterebileceği gibi, çoğu zaman da sözleşmenin ihlali nedeniyle sözleşmeden beklenen maddi yararların gerçekleşmemesi eş söyleyişle cebe girmesi umulan paranın cebe girmemesi olarak da ortaya çıkabilir. Sözleşmenin ihlali kişilik değerlerine zarar vermişse TBK. m.114/2 uyarınca manevi zarar davası da açılabilir. İnşaat sözleşmesinden kaynaklanan sorumlulukta en önemli zarar ayrımı maddi zarar kapsamında bulunan olumsuz ve olumlu zarar ayrımıdır.
1.Olumsuz Zarar
Olumsuz zarar, bir sözleşmenin kurulacağına veya geçerli olacağına yahut geçersizliğine rağmen ifa edileceğine dair kendisinde güven uyandırılan kimsenin malvarlığında, bu sözleşmenin kurulmaması veya geçerli olmaması nedeniyle meydana gelen rıza dışı azalmadır. Başka bir deyişle sözleşmenin hüküm ifade edeceğine veya ifa edileceğine güvenmeseydi alacaklının uğramayacak olduğu zarardır . Alacaklı sözleşmenin bahsi hiç söz konusu olmasa bulunacağı farazi bir durumun tesis edilmesini talep emektedir.
Olumsuz zarar kapsamında istenebilecek alacak kalemleri;
• Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler. (Harçlar, posta gideri, noter ücreti, vb.)
• Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar.
• Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar, gönderilen şeyin kaybolması
• Dava masrafları
• Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolasıyla uğranılan zararlar
• Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarardır. Örneğin aynı inşaatı 100.000 TL bedelle yaptırabilecek olan iş sahibinin, ilk sözleşmenin yüklenicinin kusuru nedeniyle hiç ifa edilmediği bir durumda inşaatı tamamlatmak için yeni bulduğu yüklenicinin kendisinden 120.000 TL bedel talep etmesi gibi .
Yukarıdaki alacak kalemlerinden anlaşıldığı üzere olumsuz zarar kapsamına fiili zarar ve yoksun kalınan kâr girmektedir. Olumsuz zarardan sorumluluğun belirlenmesinde düşülen en büyük yanılgılardan birisi kâr mahrumiyetinin bu zarar türüyle istenemeyeceğidir. Bununla birlikte olumsuz zarar tazmin yükümlülüğünün içeriğinde yer alan kâr hesaplanmasının olumlu zarardan oldukça farklı olduğunu gözden kaçırmamak gerekir. Olumsuz zararda sözleşmeye hiç girişilmeseydi içinde bulunacağı durum tesis edilmeye çalışıldığından, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmesi halinde elde edebileceği kazancın talep edilmesi mümkün değildir. Örneğin yüklenicinin kararlaştırılan günde eseri teslim etmemesi nedeniyle iş sahibinin söz konusu taşınmazın kira gelirinden yoksun kalması olumlu zarar kapsamındadır. Bu nedenle yüklenicinin temerrüdü nedeniyle inşaat sözleşmesinden dönen iş sahibinin kira gelirlerini olumsuz zarar kapsamında talep etmesi mümkün değildir .
İnşaat Hukukunda olumsuz zarar kapsamında istenebilecek olan kazanç kaybı talepleri doktrin ve Yargıtay kararlarında yerleşen “kaçırılan fırsat“ kavramına dayanmaktadır.
Hüküm ifade edeceğine güvenilen sözleşme yüzünden aynı şartlarla ya da daha elverişli koşullarla başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılmasından kaynaklanan kazanç kayıpları olarak ifade edilen kaçırılan fırsat olumsuz zarar kapsamındadır.
2. Olumlu Zarar
Olumlu zarar sadece sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk alanında karşımıza çıkan bir kavramdır. Her sözleşme ihlali sonucu olumlu zarar oluşmasa da olumlu zararın oluştuğu her durum bir sözleşme ihlali durumudur. Sadece sözleşmeden kaynaklı sorumluluktan ortaya çıkan olumlu zarar kavramı en basit olarak, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle alacaklının uğramış olduğu zarardır. Diğer ifade ile alacaklının malvarlığının borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi yüzünden içinde bulunduğu durum ile borcun gereği gibi ifası halinde içinde bulunacağı farazi durum arasındaki farktır . Kural olarak cebe girmesi beklenen paradır .
İnşaat hukukunda olumlu zararın tazmini borcun ifasının borçlunun kusuruyla imkansız hale gelmesinde , borcun gereği gibi ifa edilmemesinde, temerrüde düşen borçludan gecikmiş ifa ile birlikte gecikme tazminatı istenmesinde ve iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ifadan vazgeçip tazminat istenmesinde gündeme gelir. Olumlu zarar talep edebilmek için ortada geçerli ve yürürlükte olan bir sözleşme olmalıdır.
Alacaklının borcun ifasıyla beraber isteyebileceği gecikme tazminatı (TBK m.125/1) , ceza koşulu, eksik ve ayıplı işler zararı, yoksun kalınan kazanç olumlu zarar kapsamında talep edilebilecek alacak kalemleridir . Ancak Yargıtay TBK m.125/2 gereği ifadan vazgeçerek olumlu zararın talep edildiği hallerde bağımsız bölümlerin teslimi gereken tarihteki bitmiş haldeki rayiç bedeliyle tatmin edilen sözleşmecinin bunun yanında aynen ifa kapsamında eksik ve ayıplı işler bedeli, kira tazminatı, cezai şart veya taşınmaz tescili taleplerinin dinlenmeyeceği görüşündedir.
Olumlu zararın tazmininde, bu hakkın kullanıldığı tarih itibariyle malvarlığının olması gerektiği seviye dikkate alınır ve bu hakkın kullanılmasından sonraki durumların dikkate alınması mümkün değildir.
Olumlu Zararın belirlenmesinde değişim (mübadele) ve fark (kesinti) yöntemi denen iki görüş vardır. Değişim teorisinde sadece ifa edilmeyen edim dikkate alınmakta ve hükmedilecek tazminatla alacaklının ediminin karşılıklı değişimi öngörülmektedir. Ancak bu tanıma uygun birebir yapılan hesaplamalar arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin yapısına uymamaktadır.
Yargıtay, olumlu zararın hesabında fark(kesinti) teorisini uygulamaktadır . Buna göre sözleşme ifa ile bitse idi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapması gereken tüm zorunlu harcama kalemleri ile sözleşme süresinden evvel feshedildiğinden süresinden evvel fesih sebebiyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları toplamı indirilerek bulunur. Elde edilecek fark miktara da net kâr denilir.
C. Borçlu, Sözleşmenin İhlalinde Kusurlu Olmalıdır.
TBK. m.112, sorumluluğun doğması için kusurlu olmayı öngörmüştür. Sözleşmeden doğan sorumlulukta kusur, borçlunun mensup olduğu sosyal ve mesleki çevrede yaşayan standart ve normal borçlu tipinin davranışından sapan, hukuk düzeninin kınadığı, onaylamadığı bir davranış biçimidir. Bu anlamda kusur, borçlunun örnek tipine oranla özen eksikliğidir. Benzer işlerde benzer borçlu tipi tarafından gösterilmesi gereken özeni göstermeyen borçlu ilke olarak kusurludur.
Sözleşmeden doğan sorumlulukta TBK. m.114/1 gereği kusurun türü ve derecesi büyük bir önem taşımaz. Borçlunun en hafif kusuru da yeterlidir. Kusurun hafifliği, tazminatın indirilmesinde göz önüne alınır.
Borçlu sözleşmeden kaynaklı borçlarını kasten veya ihmal yoluyla ihlal eder. Sözleşmeye aykırılığı doğuracak sonucu isteyen borçlu kastından, sonucu istememekle beraber sözleşmeye aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmayan borçlu ise ihmali nedeniyle sorumludur. Dikkatli her insanın sözleşmeye aykırılığa yol açacak sonucun oluşacağını çok kuvvetli olasılık içinde görmesi durumunda ağır ihmalden sonuç ancak deneyimli bir insan tarafından görülebilecek ve ortadan kaldırılabilecek nitelikte ise hafif ihmalden söz edilir.
TBK. m.114/1 sözleşmeden kaynaklı sorumluluğun kapsamı bakımından tamamlayıcı bir hüküm getirmiş ve borçlunun sorumluluğunun kapsamının, işin özel niteliğine göre belirleneceğini hükme bağlamıştır. “Kendi işlerinde gösterilecek özen” de temel alınan ölçü, alışılan gelen işlerde gösterilmesi gerekli olan dikkat değil, borçlunun kendi işlerinde gösterdiği dikkat ve özendir. Yüklenicin özen borcu kanundan kaynaklanmaktadır (TBK.m.471). Özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen makul, dürüst ve basiretli bir yüklenicinin gösterdiği dikkat, mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır. Bu kapsamda yazılı ölçütler aramaya gerek olmaksızın somut olayın özellikleri göz önünde tutulur.
TBK. m.115 gereği taraflar borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağı konusunda sözleşme yapabilirler. Ağır kusur hallerine ilişkin yapılan sorumsuzluk anlaşmaları ise kesin olarak geçersizdir.
D. Sözleşmenin İhlali ile Zarar Arasında İlliyet Bağı Bulunmalıdır.
Sözleşmenin ihlali ile (imkansızlık, temerrüt, gereği gibi ifa etmeme) meydana gelen zarar arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı; böylece sözleşmenin ihlali, olayların akışına, genel hayat tecrübelerine göre somut olayda gerçekleşen türden bir zararı meydana getirmeye niteliği itibariyle elverişli olmalıdır .
Sözleşmeye aykırılıkta uygun illiyet bağını kesen sebepler mücbir sebep, üçüncü üçüncü kişinin ağır kusuru, zarar görenin ağır kusuru olarak ortaya çıkabilir.
İnşaat Hukuku uygulaması açısından illiyet bağını kesen durumlar olarak mücbir sebep ve beklenmedik haller kavramlarına da değinmek gerekir. Borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz olarak yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü olay tanımlanan mücbir sebep bu haliyle beklenmedik hale göre daha büyük yoğunlukta ve mutlak olarak kaçınılmaz bir durumdur. Mücbir sebep işletme dışı bir olay olmasına karşın, beklenmedik hal işletme içi de bir olay olabilir. Mücbir sebep illiyet bağını her zaman keser ancak beklenmedik hal için bu her zaman söz konusu olmayabilir.
Mücbir sebep nedeniyle yüklenilen borcun yerine getirilmesi imkansızlaşır. Beklenmeyen haller ise borcun yerine getirilmesini esaslıca güçleştiren olaylardır. Mücbir sebep, sözleşmenin feshini gerektirir, Esaslı hallerde ise sözleşmenin tadili yoluna gidilir. Mücbir sebep sözleşmecilerin tazminat talebini ortadan kaldırır. Beklenmedik halde sözleşme yürürlükte kalmaya devam eder ve yüklenilen borcun varlığı sürer.
E. Sözleşmenin İhlalinden Kaynaklanan Zarar ve Kusurun İspatı
TBK. m.114/2 hükmüne göre zararın ispatında TBK. m.50 hükümleri dikkate alınacaktır. Zarar gören zararını mümkün olan en somut şekilde ispat etmelidir. Ancak m.50/2 bu katılığı yumuşatarak zararın tam ispat edilemediği hallerde hakime olayların akışı ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zarar miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleme yetkisi vermiştir.
TBK. m.112 gereği sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukta alacaklı borçlunun kusurunu değil, borçlu kendi kusursuzluğunu ispat edecektir. Bu haliyle sözleşmenin ihlali, haksız fiillerden ayrılmaktadır.
Bu kanuni karine sözleşmenin ihlaline yol açan fiilin borçlunun kendi hakimiyet alanında olması sebebiyle ihlale yol açan durumların kendisince daha iyi bilinmesi fikrine dayanır. Bu karinenin aksi her zaman ispat edilebilir. Alacaklı da hakkın dayandığı olayları kanıtlamak durumundadır. Alacaklı sözleşmeyi ve bunun kapsamı yanında hakimin kusur unsurunu, oluşan kanısına göre belirlemesini sağlayacak olan olayları da kanıtlaması gerekecektir.
TMK. m.6’da bulunan “herkes hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispat etmek zorundadır.” ispat ilkesini tersine çeviren TBK. m.112 ‘de bulunan düzenlenme bir emredici hukuk kuralı değildir ve aksi taraflarca kararlaştırılabilir.
III. Haksız Fiil Hükümlerine Yapılan Atfın İnşaat Hukukunda Uygulanması
TBK. m.114/2 gereği sözleşmenin ihlalinden kaynaklanan tazminat taleplerinin kapsamının belirlenmesinde haksız fiillere ilişkin hükümler kıyasen uygulanır. Sözleşmenin ihlali nedeniyle oluşan zararının tam olarak giderilmesi kuraldır. Ancak sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanacak haksız fiil hükümleri gereği (TBK. m.50-52) somut olayın özelliğine göre hakim tazminatı indirebileceği gibi tamamen de kaldırabilir. Yani bir inşaat sözleşmesinin ihlali halinde de tazminat belirlenirken zarar görenin kendi kusuru, hafif kusurla sözleşmeyi ihlal eden tazminat yükümlüsünün tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşmesi veya hakkaniyetin gerektirdiği durumlar göz önüne alınarak tazminat belirlenecektir.
A. Zarar Görenin Kendi Kusurunun Tazminat Taleplerine Etkisi
Teknik anlamda kusur bir başkasına zarar veren bir hareketi tanımlarken, zarar görenin kusurunda kişi kendine zarar veren bir harekette bulunmaktadır. Zarar görenin kusuru, makul bir insanın kendi menfaati gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçınması gereken bir hareket tarzıdır. Başka bir deyişle; zarar görenin kusurundan söz edebilmek için “başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmamak suretiyle kınanabilen bir eylemin vücut bulması gerekir.”
Zarara uğramamak için gerekli özeni göstermeyen veya zararın meydana gelmesini isteyen kişi bu hareket tarzının zararın oluşmasındaki rolüne göre zararı kısmen veya tamamen kendi üzerine almak zorundadır. Bu aynı zamanda kimse kendi kusurundan yararlanamaz ilkesinin de bir sonucudur. Bunun aksini düşünmek iyi niyet kurallarına aykırı olurdu .
TBK. m.52 zarar görenin kendi kusurunu tazminatta indirim sebebi olarak görmüştür. Bunlar zarar görenin zarara razı olması, zararın oluşmasına veya zararın artmasına yardım etmesi ve zarar görenin tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırması olarak kanunda belirtilmiştir. TBK. m.114/2 gereği zarar görenin kendi kusuru İnşaat sözleşmelerine aykırılıktan kaynaklı tazminat taleplerinde de tazminatın belirlenmesinde göz önüne alınacaktır. İnşaat Hukukunda arz ettiği önem açısından bu durumları ayrı ayrı incelemek gerekir.
1. Zarar Görenin Zarara Razı Olması
TBK. m.63 gereği zarar görenin rızası hukuka aykırılığı kaldıran hallerden biri olarak sayılmıştır. Ancak zarar görenin rızasının hukuka aykırılığı kaldırabilmesi için, rızanın geçerli olması gerekir. Yani ancak geçerli bir rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırır ve böylece zarar verenin tazminat ödeme borcu doğmaz. Rızanın geçerli olabilmesi rızanın içerik bakımından hukuka ve ahlaka uygun olması gerekir. Ayrıca o hukuki işlem için geçerlik şartlarının somut olayda sağlanması gerekir. Geçerli olmayan rıza hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacağından, zararın giderilmesi yükümlülüğü devam eder. Ancak tazminatın indirilmesine neden olabilir.
TBK. m.50 kapsamında zarar görenin rızasından kasıt, zarar görenin hukuka aykırılığa engel olmayan rızasıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi zarar görenin rızası tazminat ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırır. Buna karşılık zarar görenin rızasının, hukuka aykırılığı gidermediği hallerde, sorumluluk için aranan zarar ve illiyet bağı gibi diğer unsurların bulunması şartıyla, zarar verenin sorumluluğu devam eder. Ancak tazminattan indirim yapılır. Bu nedenle TBK. m.50’de belirtilen zarar görenin rızasından kasıt, zarar görenin herhangi bir sebeple hukuka aykırılığı engellemeyen rızasıdır. Bu kabulün temelinde de dürüstlük kuralı yatmaktadır. Zarar görenin rızası hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamakta ise böylesi bir durumda tam tazminat talep edilmesi dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz. Rızanın hukuka aykırılığı engellemediği böylesi hallerde somut olayın özelliğine göre zarar gören zararın bir kısmına ya da tamamına katlanmalıdır.
Bu durumu somut örneklerle anlatalım: Yüklenicinin inşa ettiği köprü geçici kabulden sonra bölgede meydana gelen su taşkınında yıkılmış ve idarece zararın tahsili için yükleniciye dava açılmıştır. Davaya konu köprünün yer tespiti ve projesi idarece yaptırılmıştır. Her ne kadar yüklenicinin köprünün inşa edileceği yerin uygunluğu ve kendisine verilmiş projenin fenne uygun olup olmadığını inceleyip, oluşabilecek tehlikeleri derhal iş sahibi idareye ihbar etmemesi bildirim yükümlülüğünün ihlali ise de, somut olayda inşaatın yapılacağı yeri gösteren ve uygulanan projeyi hazırlayan idarenin de kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda idare, olay tarihindeki gerçek zararın tamamını değil ancak yüklenicinin tespit edilen kusur oranına göre hesaplanacak miktarı talep edebilecektir .
Bir başka somut örnek ise şöyle olabilir: Taraflar arasında imzalanmış inşaat sözleşmesi uyarınca alınan yapı ruhsatına esas onaylı projeye göre yapı 2 işyeri ve 4 konut 6 bağımsız bölümden oluşacak olup toplam kat sayısı da 4 olacaktır. Ruhsatlı ve tasdikli projede 505,80 metrekare olan inşaat, 3140 metrekareye çıkarılarak, inşaat fiili olarak bir kat fazlasıyla 4 işyeri ve 18 büro olmak üzere 22 bağımsız bölüm olarak yapılmıştır. Arsa sahibi inşaatın yapımı sırasında durumdan haberdar olmasına karşılık bu duruma ses çıkarmamıştır. İmar kanuna aykırılıktan ötürü idarece işlem yapılmış ve binanın yıkımı kararı alınmıştır. Yapı, imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılmalıdır. Yüklenicinin imara uygun yapı yapma borcu kamu düzenine ilişkindir. İş sahibinin yüklenicinin onaylı projeye aykırı yapı yapmasına sessiz kalarak rıza göstermesi yapının imara aykırılığını kaldırmasa da somut olayda imara aykırı olarak yapılan ve yapı kullanma izni alması mümkün olmayan yapının ortaya çıkmasına taraflar elbirliğiyle sebebiyet vermiştir. Ruhsata aykırı kaçak yapının ortaya çıkmasına katılmış olan arsa sahibinin hukuken himaye edilecek bir hakkı olduğundan bahsedilemez .
2. Zarar Görenin Zararın Oluşmasına veya Artmasına Yardım Etmesi
Zarar görenin zararın oluşması ve artmasına yardım etmesi hallerinde kendisine kusur atfedilmesinin temelinde dürüstlük kuralı yatmaktadır. Başka bir deyişle, zararın azalması ya da artmaması için gerekli tedbirleri almayan zarar görenin, sorumlu kişilerden, zararın kendi kusurunu da kapsayacak şekilde tam tazminat istemesi dürüstlükle bağdaşmaz.
Zararın oluşmasına yardım etmek ile ilgili şöyle bir örnek verelim: Yüklenici ile arsa sahibi inşaat sözleşmesini ek sözleşmeyle değiştirip inşaata çatı katı ilavesi yapılmasını kararlaştırmışlardır. Sözleşmede yükleniciye yapı ruhsatı alması yükümlülüğü yükleyen bir hüküm bulunmamaktadır ve zaten baştaki yapı ruhsatı arsa sahibince alınmıştır. Belediye ruhsatsız olarak inşa edilen ilave çatı katını mühürlemiştir. Arsa sahibinin ileride geç teslim dolayısıyla gecikme tazminatı talep ettiği bir davada yukarıda belirtilen olayın tazminata etkisi nasıl olacaktır? Öncelikle belirtmek gerekirse İmar Kanunu m.22 gereği yapı ruhsatı alınması için yapı malikinin başvurusu gereklidir. Ancak yapı malikinin yetki vereceği kimsenin de başvurması mümkündür. Uygulamada inşaat sözleşmesinde arsa sahipleri bu işi yükleniciye yüklemektedirler. Ancak somut olaydaki gibi sözleşmede hüküm olmayan bir durumda ve ayrıca fiilen verilmiş bir vekaletnamenin de bulunmadığı durumlarda yapı ruhsatı alma yükümlülüğü arsa sahibinde olacaktır. Bu nedenle somut olaydaki gibi bir durumda mühürlenen ilave çatı katı için yapılacak proje tadilatı ve ek ruhsat alınması için gereken sürenin inşaatın teslim süresine eklenmesi gereklidir. Arsa sahibinin kusuruyla yaşanan gecikmeyi de kapsar şekilde hesaplanan gecikme tazminatı hatalı olacaktır.
Zararın artmasına yardımcı olmak da tazminatın belirlenmesinde göz önünde tutulmalıdır. Bir örnekle bu durumu anlatalım: Yapı arsa sahibine fiili olarak 2004 yılı Mart ayında teslim edilmiştir. Arsa sahibinin bağımsız bölümlerinde eksiklikler vardır. Ancak eksik iş bedeline ilişkin dava 2006 yılında açılmıştır. Böylesi bir durumda eksik işler bedeli hesaplanırken davanın açıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle saptanan bedel doğru mudur? Eksik işler bedeli teslimle istenebilir duruma geldiğinden eksik işler bedelinin fiili teslim tarihiyle hesaplanması gerekir. Zira davanın geç açılmasından kaynaklanan artan zarardan yüklenicinin sorumlu tutulması TBK. m.52’ye aykırılık oluşturur. Bu nedenle eksik işler bedelinin fiili teslim tarihi itibariyle belirlenmesi gerekir . Arsa sahibi davayı teslimden sonra makul bir süre içinde açabilecek durumda olması karşın davayı geç açmıştır. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde zararın artmaması için gerekli tedbirleri almayarak zararın artmasına neden olan arsa sahibi kendi kusuruyla artan zararı kapsar şekilde bir tazminat talebinde bulunamayacaktır.
Ayıplı ifaya ilişkin taleplerde de zararın artmasına yardımcı olunması tazminattan indirim sebebidir. Açık veya gizli ayıpların tespiti yapıldıktan makul bir süre sonra dava açılması gerekir. Yükleniciye yapılan ayıp bildiriminden sonra zararın artmasına sebebiyet verecek şekilde geç açılan bir davada ayıp giderim bedeli için esas alınacak tarih tespit tarihi olacaktır. Arada artan gider bedelinden yüklenici sorumlu tutulmayacak ve burada da TBK. m.114/2’in yollamasıyla m.52 uygulanacaktır.
Uygulamada karşılaşılması mümkün başka bir durum ise şöyle olabilir. İş sahibi yüklenici arasındaki ücret karşılığı inşaat sözleşmesi iş sahibince haklı olarak bozuluyor. Yüklenicinin kusuru nedeniyle bozulan sözleşme gereği iş sahibinin yükleniciden olumsuz zararın kapsamında kalan kaçırılan fırsat zararı hesaplanırken TBK. m.114/2 gene uygulama alanı bulur mu? İş sahibi olumsuz zarar kapsamında daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlarını talep edebilir. Zararın hesaplanmasında izlenecek yöntem ise yüklenicinin yapamadığı imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren şirkete verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren aynı özellikleri içeren kalan işin ikinci yükleniciye ne kadara yaptırabileceği hesaplanıp aradaki farkın bulunmasından ibarettir. Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre ikinci ihale fesihten sonra makul sürede yapılmalıdır. İkinci ihalenin makul sürede yapılmaması sebebiyle ihale bedelindeki artışlardan ilk yüklenici sorumlu tutulmalı ve ikinci ihalenin yapılabileceği makul süre bilirkişi yardımıyla bulunarak zarara esas alınmalıdır.
3. Zarar Görenin Tazminat Yükümlüsünün Durumunu Ağırlaştırması
TBK. m.52’de zarar görenin tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırması durumu da zarar görenin kusurundan kaynaklı bir indirim sebebi olarak sayılmıştır. Böylece zarar görenin hakkını kötüye kullanmasının önlenmesi amaçlanmıştır.
Sözleşmeciler haklarını TMK. m.2’ye göre dürüstlük kurallarına uygun olarak kullanmak zorundadırlar. Zira hak sahibinin hakkını kötüye kullanarak elde etmek istediği sonuca ulaşmasına hukuk müsaade edemez. Hak sahibi hakkını zamanında kullanmalı ve hukuka aykırı şekilde tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmamalıdır.
Somut örnek vermek gerekirse; İnşaatı süresinde tamamlayamayarak temerrüde düşen yükleniciye karşı iş sahibi TBK. m.125/2 gereği ifa yerine olumlu zararı talep etmiştir. Bu kapsamda iş sahibinin isteyebileceği olumlu zarar, sözleşmeye konu inşaat için yükleniciye ödenmesi kararlaştırılan bedel ile bu binanın yapılması hali itibariyle, tercih hakkının kullanıldığı tarihteki rayiç değeri arasındaki farktır. Ancak iş sahibi bu hakkını teslim tarihinden itibaren makul süre içinde kullanmalıdır. İş sahibi, yükleniciye aynen ifayı beklediği izlenimi vermemeli ve tazminat yükümlüsü yüklenicinin durumunu ağırlaştırmamalıdır.
Yüklenicinin kusuru nedeniyle sözleşmeden dönen iş sahibinin işi yeni bir yükleniciye tamamlattırdığı bir örnekte iş sahibinin ikinci yükleniciye ödediği bedel ile dönülen sözleşmenin imzalandığı tarihte teklife en yakın alınabilecek fiyat arasındaki farkı olumsuz zarar kapsamında ilk yükleniciden istemesi mümkündür. Bu durumda da iş sahibi sözleşmeden döndükten sonra makul bir süre içinde ikinci yükleniciyi bulmalı ve tazminatın yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmamalıdır.
Yargıtay önüne gelen bir ihtilafta yüklenicinin işi bıraktığı tarihten 7 ay sonra eksik işler bedeli için iş sahibince açılan davada, talebin dava tarihindeki değil yüklenicinin inşaatı terk ettiği tarihe eklenecek makul sürenin bittiği tarihteki mahalli rayiçlere göre hesaplanması gerektiği görüşüyle yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yargıtay karar gerekçesinde iş sahibinin davranışlarıyla tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmaması gerektiğine vurgu yapmıştır.
Buna karşın Yargıtay, yüklenicinin temerrüde düşmesi üzerine iş sahibinin her zaman aynen ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceğini, geç istemenin hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmeyeceğini dolayısıyla iş sahibinin ortak kusurlu sayılarak tazminatın indirilemeyeceği görüşündedir. Ancak kararda da belirtildiği gibi bunun her olayda uygulanabilecek bir durum olmadığı ve istisnaları olduğunu kabul etmek gerekir. Şöyle ki; yüklenici inşaatı tamamlamayacağını bildirmiş ve inşaat alanını terk etmiş ise, TBK. m.113 uyarınca işi yüklenici adına tamamlatması mümkün olan iş sahibi en geç inşaatın bitirilebileceği süre sonuna kadar gecikme tazminatı isteyebilecektir. Keza yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan süre içinde inşaata hiç başlamadığı bir durumda, yüklenicinin kendisini oyaladığını ve bekleme nedenleri bulunduğunu iddia ve ispat edemeyen iş sahibinin sözleşme süresinin bitiminden sonra cezanın artması için hareketsiz kaldığı durumlarda iş sahibinin kendine yarar sağlamak için yüklenicinin durumunu ağırlaştırdığını kabul etmek ve buna göre karar vermek yukarıda anılan kararın da ruhuna uygundur.
4. Zarara Hafif Kusuruyla Sebep olan Tazminat Yükümlüsünün Tazminatı Ödediğinde Yoksulluğa Düşecek Olması ve Hakkaniyet de Gerektirirse Tazminatın İndirilmesi
TBK. m.114 ile tazminat sorumluluğu için her türlü kusurun varlığı yeterli sayılmış olmakla birlikte kanun koyucu, maddenin atıf yaptığı TBK. m.52 gereği hafif kusurlu tazminat yükümlüsünün ödemek zorunda olacağı meblağın onun ekonomik olarak yıkımına neden olacak derecede fazla olması halinde hakimin duruma müdahale ederek tazminatı indirmesi gerektiği yönünde bir düzenleme yapmıştır.
Bu tür bir indirimin yapılabilmesi için tazminat yükümlüsü hafif kusurlu olmalı ve tazminatın tamamını ödemesi halinde yoksulluğa düşme ihtimali olmalıdır.
Bazı inşaat sözleşmelerine “… iş sahibi edimin yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmeyi bozmuşsa, yüklenici o ana kadar yaptığı imalattan hiçbir bedel talep etmeyecektir.” biçiminde hükümler konmaktadır. Her ne kadar Türk Ticaret Kanunu m.22 gereği tacir sıfatına haiz borçlunun ceza koşulunun fahiş olduğu iddiasıyla ceza koşulunun indirilmesini mahkemeden talep etmesi (TBK. m.182’ye dayanarak) olanaklı değilse de yukarıda verilen örnekte olduğu gibi hafif kusurlu olması halinde dahi yüklenicinin ekonomik olarak yok olmasına neden olacak kadar ağır bir ceza koşulunun da indirilmesi gerekir. Böylesi bir durumda ceza koşulu yüklenicinin yok olmasına neden olmayacak düzeye indirilecektir.
Ceza koşulunun ödenmesi halinde yüklenicinin yoksulluğa düşecek olmasının tespitinde, cezai şartın kabul edildiği tarihteki yüklenicinin ekonomik durumu araştırılarak, varsa ticaret sicil dosyaları celp edilecek toplam sermaye miktarları tespit edilerek söz konusu cezai şartın tahsil edilmesi halinde yüklenicinin eskisi gibi ticari hayatının sürdürmesinin mümkün olup olmayacağı, olmayacak ise bu durumun onun ekonomik olarak mahvına neden olup olmayacağı yönünde bilirkişi incelemesi yapılmalıdır.
B. Manevi Zarara İlişkin Hükümlerin İnşaat Hukukunda Uygulanması
Haksız fiile ilişkin hükümler içinde düzenlenen TBK. m.58’de kişilik hakkı zedelenmesinden zarar gören kişinin, uğradığı manevi zarara karşı manevi tazminat adı altında bir miktar para isteyebileceği düzenlenmiştir. TBK. m.114/2’da yapılan atıf gereği sözleşmeye aykırılık halinde de şartları somut olayda varsa manevi tazminat istenebilecektir.
Manevi zarar, bir kişinin kişilik değerlerinde iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi ifade eder. Zarara uğratılması olanaklı bulunan kişilik hakları şöyle sıralanabilir: Bedensel ve ruhsal bütünlük, eylem yeteneğinden yararlanma, kişinin adı, onuru, ticari itibarı vb.
Manevi tazminat talebinde bulunulabilmesi için, sözleşmeye aykırı davranışın kişilik haklarına da zarar vermesi gerekir. Bu nedenle TBK. m.58 uygulamasında TMK. 23 ve 24 maddesindeki koşulların sağlanması gerekir . Yargıtay, salt sözleşmeye aykırı davranışın manevi tazminat istemi için yeterli olmadığı görüşündedir. Ayrıca aykırılığın niteliğinden veya özel hal ve şartları sebebiyle aynı zamanda davacının kişilik haklarını zedelenmesi gerektiği ve kusurun özel ağırlığının bulunması gerektiği görüşündedir.
Sözleşmenin feshi tek başına kişilik değerlerine saldırı olarak kabul edilmese de, fesih nedeni olarak ileri sürülen iddialarla ilgili ifade ve kullanılan kelimelerle kişilik haklarına saldırı meydana gelmiş olabilir.
C. Tazminat Davalarında Geçici Ödeme Talebi
Haksız fiilden kaynaklı tazminat davalarında TBK. m.76 gereği zarar görenin hakimden geçici ödeme talep etmesi mümkündür.
TBK. m.76: “Zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde hakim, istem üzerine davalının zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilir.
Davalının yaptığı geçici ödemeler, hükmedilen tazminata mahsup edilir; tazminata hükmedilmezse hakim, davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine karar verir.” hükmünü içermektedir.
Bu düzenleme esasen haksız fiile ilişkin bir hüküm olsa da öğretide Öz, TBK. m.114/2 gereği sözleşmeye aykırılık hallerinde de geçici ödeme talep edilmesi ve buna hükmedilmesinin mümkün olduğu görüşündedir. Yazara göre, iş sahibinin zarar ve tazminat belirlenmesi aşamalarının tamamlanması, kararın kesinleşmesini beklenmesi halinde ağır ekonomik yıkıma uğrayacağı ve sonradan telafisi zor zararlara uğrayacağı da anlaşılıyorsa; hakim, davacı iş sahibinin talebi üzerine davalı yüklenicinin derhal bir miktar ödeme yapmasına karar verebilir.
Bu hüküm ile aslında haksız fiil nedeniyle zarara uğrayan ve ekonomik olarak da güçsüz olan kişilerin koruması amaçlandığından, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki uygulamasına temkinli yaklaşmak gerektiği görüşündeyiz. Zira en azından teorik olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan arsa sahibinin belirli bir ekonomik gücünün olduğu kabul edilmeli, bu hükmün uygulamasında somut olayın özellikleri dikkatlice incelenerek karar verilmelidir.
IV. SONUÇ
Sözleşmeden kaynaklı alacak hakkını tam olarak elde edemeyen alacaklı, TBK. m.112 gereği ifa edilmeyen ya da kısmen ifa edilen kısma ilave olarak borçludan tazminat talep edebilir. Keza özel hukuka egemen olan sözleşmeye bağlı olma yükümlüğünün bir gereği olarak borçlu, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinin sonuçlarına katlanmak zorundadır. “Başkalarına zarar vermeyeceksin” yönünde genel ahlak kuralı sözleşmeden kaynaklı sorumlulukta kendini “verdiğin sözlere uyacaksın” şeklinde göstermektedir.
Ancak tazminata hukukunun genel ilkesi olan “tazminat ile zenginleşilmez” ilkesi gereği zararın tazmini sınırsız bir talep değildir. TBK. m.114 sorumluluğun ve giderim borcunun kapsamını düzenleyen bir madde olmasının arkasında yatan düşünce de budur.
Sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk bir kusur sorumluluğu olup, TBK. m.114 gereği borçlu her türlü kusurundan sorumludur. Hafif kusur tazminatın indirilmesi nedeni olarak değer taşır. Gene aynı madde birinci fıkrasında sorumluluğun işin özel niteliğine göre belirlendiğini ve borçlu için yarar sağlamayan bir işin sorumluluğun hakim tarafından daha hafif olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. TBK. m.112 gereği borçlunun tazminat borcundan kurtulmasının tek yolu kendi kusursuzluğunu ispat etmesidir.
Sözleşmeden kaynaklı sorumluluktan bahsedebilmek için borçlunun borca aykırı davranması, yani sözleşmenin ihlali, zarar, ihlal fiili ile zarar arasında uygun illiyet bağı ve kusur öğelerinin somut olayda var olması gerekir.
Kural sözleşmenin ihlaliyle oluşan zararın tam olarak giderilmesidir. Ancak TBK. m.114 sözleşmeden kaynaklı tazminat taleplerinin belirlenmesinde haksız fiil sorumluluğuna ilişkin kurallara atıf yapmıştır. Bunun sonucu olarak; tazminat miktarının takdirinde haksız fiil hükümlerinin uygulanması sebebiyle borçlunun kusur derecesi, alacaklının borca aykırılığa razı olması, zararın doğumuna ya da artmasına sebebiyet vermesi şeklindeki ortak kusurlu davranışları gibi bazı unsurlar göz önünde tutulacaktır. Bu durum dürüstlük kuralının da bir gereğidir. Zira kimse kendi kusurundan faydalanamaz.
İnşaat davaları uygulamasında açılan davaların neredeyse tamamı tazminat talebi de içerdiğinden tazminatın belirlenmesinde haksız fiil ilişkin kuralların bilinmesi önem arz eder. Bu kapsamda zararın doğmasında ve artmasında iş sahibinin de kusurunun bulunması durumunda yüklenicinin ödemek zorunda olduğu tazminatta indirim yapılacaktır. Uygulama eksik ve ayıplara ilişkin davaların tespit tarihinden sonra makul bir süre içinde açılmasını ve zararın artmasında iş sahibinin de kusuru varsa bunun tazminattan indirim sebebi olacağı yönündedir. Keza borçlunun rızasının tazminat yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı durumlarda da örneğin; iş sahibinin yüklenicinin onaylı projeye aykırı olarak inşaatı tamamlamasına ses çıkarmaması halinde yüklenicinin tazminat ödeme sorumluluğu ortadan kalkmamakla beraber tazminatın indirilmesi sebebi olacaktır. İş sahibinin dürüstlük kuralına aykırı olacak şekilde yüklenicinin tazmin borcunu da ağırlaştırmaması gerekir. Örneğin; şayet iş sahibi, inşaatı zamanında bitiremeyerek temerrüde düşen yükleniciye karşı TBK.m.125’de bulunan seçimlik hakkını olumlu zararın tazmini yönünde kullanacaksa bunu gecikmeden yükleniciye bildirmeli ve aynen ifayı beklediği yönünde bir görüntü vermemelidir. Ayrıca sözleşmede belirlenen hüküm ile sözleşmenin bozulması durumda yüklenicinin imalat bedelini talep edemeyeceği yönündeki ceza koşulları, tacirin ceza koşulunun indirilmesini talep edemeyeceği yönündeki yasal düzenlemeye karşın Yargıtay tarafından yüklenicinin ekonomik olarak mahvına sebep olabilecek ağırlıkta olarak değerlendirilmekte ve cezanın indirilmesi yönünde kararlar verilmektedir. Ancak “ekonomik olarak yok olmak” kavramının somut olayda kanıtlanması için bilirkişi incelemesi yapılarak değerlendirme yapılmalıdır. Böylesi bir durumda ceza yüklenicinin yok olmasına sebep vermeyecek orana indirilecektir.
İnşaat sözleşmesinden kaynaklı sözleşmeye aykırılıkta manevi tazminat talep edilebilmesi için sözleşmeye aykırı davranışın kişilik haklarına da zarar vermesi gerekir. Örneğin sadece sözleşmeden dönme durumu kişilik haklarına saldırı olarak kabul edilmese de sözleşmeden dönme nedeni ve bununla ilgili kullanılan ifadeler kişilik haklarını ihlal etmişse bu durumda manevi tazminat talebi söz konusu olabilecekti
Haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında TBK.m.76 gereği zarar görenin geçici ödeme talep edebilmesi mümkündür. Öğretide Öz, bu düzenlemenin inşaat sözleşmesinden kaynaklanan davalarda (TBK.m.114/2 atfıyla), hükmün gerektirdiği koşulların sağlanması şartıyla uygulanmasının mümkün olduğu görüşündedir. En azından kağıt üstünde ekonomik olarak bir güce sahip olduğu kabul edilmesi gereken iş sahibinin bu talebi karara bağlanırken somut olayın özelliği dikkatlice incelenmelidir.
Kaynakça
1. Ferit H.Saymen -Halid K.Elbir, Türk Borçlar Hukuku-Umumi Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul-1966
2. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: 23.Baskı, Yetkin Yayıncılık , 2018
3. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara- 2012, 16.Bası
4. İlker Hasan Duman, İnşaat Hukuku, Ankara: 9.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018
5. M. Turgut Öz, İnşaat Sözleşmesi,3.Bası İstanbul 2016, Vedat Kitapçılık,
6. Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık,2010
7. Dr. Mehmet Serkan Ergüne, Olumsuz Zarar, İstanbul Beta Yayınları, 2008
8. Şefika Deren Gündüz, Olumlu Zarar, Doktora Tezi, İstanbul,2019,
9. Av. Nezih Sütçü, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Seçkin Ankara 2010
10. Oğuzman -Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.2, 15.Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2020
11. Velidedeoğlu-Özdemir, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, Ankara 1987
12. Yeliz Karan, Haksız Fiil Sorumluluğunda Tazminatın Belirlenmesi Bakımından Zarar Görenin Kusuru, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2010
13. Cengiz Kostakoğlu, İçtihatlı İnşaat Hukuku, Beta 9.Baskı, İstanbul 2015,
