I-) Kanundaki Yeri
TBK MADDE 125/2 “ İş sahibi, sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle tazminat istemekten vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ödenmemesinden doğan zararı için tazminat isteyebilir”
TBK MADDE 112 – Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.
TBK MADDE 116– Borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür.
II-) Açıklama
Olumlu Zarar, devam eden / dönülmemiş bir sözleşmede, borç ödenmiş olsaydı alacaklının elde etmiş olacağı maddi yararın sağlanmamış olmasından doğan zarardır.Alacaklının malvarlığının mevcut durumuyla, borç yerine getirilseydi alacağı durum arasındaki farktır[1]. Yüklenicinin direnime düşmesinde gündeme gelebileceği gibi yüklenicinin kusuruyla oluşan imkansızlık durumunda da olumlu zarar istenebilir. Burada sözleşme ayakta kalmaya devam ettiğinden karşılıklı edimler de varlığını korur. Ne var ki, iş sahibi aynen ifa talebinden vazgeçmiş olduğundan yüklenicinin borcu inşaat yapmak değil, inşaatın yapılmamış olmasından kaynaklı tüm zararları gidermektedir. [2] İş sahibinin de sözleşmedeki bedeli yükleniciye ödemesi gerekmekle beraber olumlu zarar talebi karşılanmadan bedeli ödemekten kaçınabilir.[3]
Olumlu zararın istenebilmesi için iş sahibinin sözleşmede taraf olarak kalmasına rağmen aynen ifadan vazgeçmesi gerekmektedir. Zaten burdaki tazminat, iş sahibi tarafından ifa talebinden vazgeçilmesinin karşılığı olarak onun yerine geçecek bir tazminattır.Şayet bunları aşan zararlar varsa örneğin gelir kaybı bunlar da talep edilebilir. Olumlu zarar hesabı aynen ifadan vazgeçilen tarihe göre belirlenir.Yüklenicinin yüklendiği işin bütününe göre , yapılmayan kısmın oranı bulunarak, inşaatın bulunacak kaim bedelinden, bu orana isabet edecek miktar iş sahibinin olumlu zararıdır[4].
Olumlu zarar istenebilmesi için;
a-) Yüklenici teslim tarihi gelmesine karşın, borç hiç veya gereği gibi yerine getirilmemiş olmalıdır.
b-) Sözleşme yürürlükte olmalıdır.
c-) Alacaklı zarara uğramalıdır.
d-) Borçlu borcun yerine getirilmemesinde veya kötü yerine getirilmesinde kusurlu olmalıdır. Yüklenici kusurlu olarak direnime düşmelidir. İş sahibi aynen ifadan vazgeçtikten sonra kendi kusuruyla zarara uğramışsa , bu zararları talep edemez. Kusurun kasti veya ihmali olması yani kusurun derecesi önemli değildir. Borçlu kusursuzluğunu kanıtlayarak olumlu zararı ödemekten kurtulabilir.
İfa yardımcılarının( örneğin alt yüklenici) neden oldukları gecikmeden, bunların kusuru olmasa bile yüklenicin sorumluluğu vardır. Yüklenici, alt yükleniciyle ilgisi bulunmayan nesnel bir dış olay nedeniyle meydana gelen gecikmenin kaçınılmaz olduğunu kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir.
e-) Borcun yerine getirilmemesiyle zarar arasında nedensellik bağı olmalıdır.
[1] İlker Hasan Duman, İnşaat Sözleşmeleri Uygulamasında Kusurun Önemi, s.102.
[2] Zekeriya Kurşat, İnşaat Sözleşmesi, s.410
[3] ilker Hasan Duman, İnşaat Sözleşmeleri uygulamasında Kusurun Önemi, s.103
[4] İlker Hasan Duman, İnşaat Sözleşmeleri Uygulamasında Kusurun Önemi, s.103.